Victoria Alonso es abogada y colaboradora del Departamento Mercantil de Ventura Garcés López-Ibor. Asesora habitualmente a empresas nacionales y extranjeras en el sector del lujo y la cosmética, en particular en lo relativo a la comercialización y distribución de sus productos y la normativa, especialmente regulatoria, aplicable a los mismos.
(Colaboración publicada en el número 445 de la revista Ventas de Perfumería y Cosmética)
Mensajes como “Participa y gana!” “¡Etiqueta a dos amigos y gana el premio!” “¡Síguenos en Instagram para participar en nuestro sorteo!” son muy frecuentes. Hoy en día las empresas se apoyan cada vez más en el marketing digital a la hora de promocionar sus productos, lo que les permite reducir sus costes, obtener medios de amplia e instantánea difusión y romper cualquier barrera geográfica. Uno de los medios claves del marketing digital es la red social de Instagram, por su popularidad y por su atractivo carácter visual. La mayor parte de las empresas o marcas, incluidas las que producen y comercializan productos cosméticos, tiene una cuenta en Instagram; y una manera que tienen de conseguir “seguidores” y darse a conocer son los famosos sorteos a través de ese soporte. En este artículo, nos centraremos en estudiar cuál es el marco legal aplicable a estos sorteos en Instagram y cuál es la aplicación práctica recomendable del mismo, haciendo especial hincapié en lo que concierna a los sorteos de productos cosméticos.
¿Qué ley regula este tipo de sorteos?
En primer lugar, es fundamental destacar que dichos sorteos están regulados en nuestro ordenamiento jurídico bajo la denominación “combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales”. La Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, a nivel estatal, los define como aquellos sorteos que, con finalidad exclusivamente publicitaria o de promoción de un producto o servicio, y teniendo como única contraprestación el consumo del producto o servicio, sin sobreprecio ni tarificación adicional alguna, ofrecen premios en metálico, especie o servicios, exigiendo, en su caso, la condición de cliente de la entidad objeto de la publicidad o promoción.
Las reglas
De esta definición podemos apuntar cuáles son las características que deben reunir las reglas del juego de dichos sorteos:
- La participación al sorteo debe ser totalmente gratuita y en ningún caso debe existir sobreprecio o tarificación adicional alguna.
- La finalidad de dichos juegos debe ser exclusivamente publicitaria o de promoción de un producto o servicio.
- Tal como se define un sorteo, el juego en cuestión debe consistir en la asignación de un premio a alguno o algunos de los participantes decidida al azar.
- El premio podrá ser en metálico, especie o servicio. Si el sorteo que se pretende promover no reúne las características arribas mencionadas, lo más probable es que obtenga una consideración jurídica diferente lo cual podría conllevar a la exigencia de otros requisitos, diferentes a los que señalamos en este artículo
El marco legal
Respecto al marco legal en materia de juegos, los aspectos a analizar consisten principalmente en la posible exigencia de autorizaciones administrativas y en el tratamiento fiscal aplicable. Por un lado, la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del Juego, de aplicación a nivel estatal, excluye expresamente las combinaciones aleatorias en cuestión de su ámbito de aplicación (salvo por lo que respecta al régimen fiscal). Dicha exclusión tiene por consecuencia que la realización de un sorteo que reúna las condiciones antes citadas no precisa de licencia o autorización alguna, ni de comunicación previa a la Dirección General de Ordenación del Juego.
Régimen fiscal
Por lo que respecta al régimen fiscal aplicable a este tipo de juegos basados en el azar, las personas promotoras de los mismos, sean físicas o jurídicas, deberán pagar (a fecha de hoy) el 10% del importe total del valor de mercado de los premios ofrecidos o ventajas concedidas a los participantes (o 5% si el domicilio fiscal de las promotoras se encontrase en Ceuta y Melilla), en concepto del Impuesto sobre Actividades de Juego. Esta cifra podría variar dependiendo de las Comunidades Autónomas quienes tienen derecho a elevar el tipo del impuesto hasta un 20%. Además, es conveniente resaltar que las mismas promotoras que abonen el Impuesto sobre Actividades de Juego, estarán también obligadas a practicar las retenciones y/o ingresos en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al perceptor que se deriven de la normativa vigente en cada momento para ese impuesto.
Transparencia con el consumidor
Una vez definido cuál es el marco legal de los sorteos promocionales en Instagram, podemos afirmar que no son muy extensas las normas en esta materia, lo cual deja a las empresas promotoras un cierto margen de libertad a la hora de realizar dichos sorteos. No obstante, para evitar cualquier tipo de conflicto o desacuerdo en el futuro es siempre recomendable ofrecer a los participantes la mayor transparencia posible, lo cual implicará exigencias adicionales a la hora de establecer las normas del juego.
Para que no haya lugar a dudas o desacuerdos respecto a las reglas de los sorteos en cuestión, lo recomendable es dejar las mismas por escrito y darles la mayor visibilidad posible, por ejemplo adjuntándolas en el perfil de la cuenta de la empresa en Instagram; y, si bien no se trata de una exigencia legal, se aconseja depositar las bases del juego ante un Notario público o bien acudir a plataformas especializadas en ofrecer el servicio de la organización del sorteo. Sea cual sea el medio, la idea es que los participantes al sorteo tengan fácil acceso en todo momento a las bases definitivas por las que se rige el juego y la participación al mismo.
Bases y reglas del juego
De acuerdo con el marco legal antes definido y teniendo asimismo en cuenta las normas de la propia plataforma de Instagram, las bases y reglas del juego establecidas por escrito deberían recoger, de manera muy concisa y clara, como mínimo los siguientes extremos:
- Requisitos y limitaciones de legitimidad para que la participación en el sorteo sea efectiva (edad mínima exigida, lugar de residencia, que no se intente participar más de una vez en el mismo sorteo etc.); así como las consecuencias que implica no reunir dichos requisitos.
- Modo de participar en el sorteo (dar a like a la publicación, comentar en la publicación a dos amigos usuarios en Instagram, seguir la cuenta de la empresa promotora del sorteo y/o incluir un hashtag en los comentarios de la publicación). En este sentido, la propia plataforma de Instagram prohíbe que la participación en un sorteo de este tipo exija etiquetar a otros usuarios en la publicación del sorteo, ya que uno de sus principios consiste en no etiquetar a personas en fotos donde no aparezcan.
- El carácter gratuito del juego.
- Descripción exacta del premio a ganar, dejando claro si incluye o excluye los impuestos aplicables.
- La forma de realizar el sorteo, asegurando el carácter imparcial y aleatorio del mismo. Algunas de las plataformas especializadas en sorteos antes mencionadas ofrecen este mismo servicio, facilitando un certificado de validez del sorteo.
- La hora y el lugar en los que se celebrará el sorteo.
- La política de privacidad que aplica la empresa promotora, indicando a los participantes los datos personales que recopilará y cómo se usará esta información. Se debería además facilitar los datos de contacto para que el participante pueda solicitar de la empresa promotora la ejecución de sus derechos en materia de protección de datos personales. En concreto, según las normas de Instagram, dicha empresa debe eliminar los datos del participante en el plazo de 24h en caso de que este último así lo solicite.
- En materia de responsabilidad, la propia plataforma de Instagram insiste en que no se hace responsable de garantizar el funcionamiento lícito de estos sorteos, por lo que las empresas promotoras deberán incluir en las normas del juego y en la publicación: (i) una exoneración completa de Instagram de toda responsabilidad por parte de cada participante, y (ii) un reconocimiento de que la promoción no está patrocinada, avalada ni administrada por Instagram ni asociada en modo alguno a la plataforma.
- Constancia de que el participante da su consentimiento respecto a estas reglas por el simple hecho de participar al sorteo.
- El lugar en el que se ha depositado dichas normas escritas, en caso de haberlas depositado, y maneras de acceder a las mismas.
- La jurisdicción y la ley aplicables en caso de controversia.
Especialidades en materia de productos cosméticos
No parece que exista a nivel estatal ningún requisito adicional por el hecho de que se promocionen productos cosméticos. Dicho esto, y sin perjuicio de la conveniencia de verificar en cada caso la normativa autonómica, se deberá también estar a lo que regula el Reglamento (CE) número 1223 / 2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de noviembre de 2009 sobre los productos cosméticos, que establece que en la comercialización y en la publicidad de los productos cosméticos no se utilizarán textos, denominaciones, marcas, imágenes o cualquier otro símbolo figurativo o no, con el fin de atribuir a estos productos características o funciones de las que carecen. Por lo tanto, es evidente que el post que se publicará para promocionar el sorteo en Instagram deberá respetar esta normativa, evitando de todas las formas posibles atribuir al producto promocionado características o funciones que no tuviera.
