Este tipo de casos, más allá de lo sorprendente de la operación Fragile por su magnitud, revelan un problema de gran calado, con consecuencias no siempre evidentes, pero que tienen un gran impacto en el mercado y que vamos a analizar centrándonos en tres dimensiones: el impacto económico, el riesgo reputacional para las marcas y la salud de los consumidores.

La primera consecuencia que este tipo de falsificaciones tiene y, quizás, la más evidente, es el impacto económico directo, tanto para las empresas afectadas como para el conjunto de la economía formal. Es evidente que las falsificaciones, especialmente las “buenas” falsificaciones como en este caso, compiten con los productos originales, arrebatándoles consumidores que compran el producto falsificado en lugar del auténtico, y, por lo tanto, reduciendo los ingresos de estas marcas. Asimismo, la introducción de estos productos en el mercado provoca una distorsión en la competencia, pues las marcas que soportan costes de investigación y desarrollo, de marketing, de control de calidad y fiscales compiten contra productos que por lo general son sustancialmente más baratos por no tener que incurrir en ninguno de estos costes. Conviene tener en cuenta que un mercado que no protege los derechos de propiedad intelectual e industrial es un mercado en el que se debilitan los incentivos a la innovación y la investigación.

Además del impacto económico sobre las propias empresas legales, hay que considerar que las falsificaciones se mueven en el entorno de la economía sumergida y, por lo tanto, también tienen un efecto económico sobre la recaudación tributaria y las contribuciones a la Seguridad Social (en el caso de Girona había al menos nueve “trabajadores”). Las ventas de estos productos no pagan IVA, ni sus ingresos son declarados en el impuesto de sociedades, ni por supuesto sus trabajadores están dados de alta en la Seguridad Social.

 

Otra de las consecuencias en el mercado de las falsificaciones es el riesgo reputacional que sufren las firmas de perfumería. La industria del lujo, y la perfumería de lujo no es diferente, se basa en la promesa de calidad y exclusividad que una marca ofrece a sus consumidores. Si un consumidor adquiere un perfume falsificado con la convicción de que es auténtico y se encuentra con un producto que no cumple sus expectativas, la percepción negativa recae sobre la marca original.

Por otro lado, si el acceso a los productos de lujo se generaliza a través de las falsificaciones, los productos originales pierden una parte de su exclusividad y, por lo tanto, de su valor. Todo esto erosiona la confianza de la clientela, generando dudas sobre la autenticidad de los canales de venta, y obliga a las empresas a incurrir en costes para defender su identidad y combatir la infracción.

“Si el acceso a los productos de lujo se generaliza a través de las falsificaciones, los productos originales pierden una parte de su exclusividad y obliga a las empresas a incurrir en costes para defender su identidad”

Riesgos para la salud pública

Por último, existe un impacto directo para la salud pública, quizá el más invisible para el consumidor, pero puede que el más preocupante. Como se ha mencionado, las marcas invierten una gran cantidad de recursos para garantizar que sus productos utilizan materias primas seguras e inocuas, que sus procesos cumplen con los requisitos higiénicos y de seguridad que impone la normativa vigente y que sus productos son sometidos a controles sanitarios. Por el contrario, estos productos falsificados se elaboran con materias primas que pueden no ser adecuadas para el uso cosmético (alcoholes no aptos, alérgenos no declarados…) o se usan en concentraciones superiores a las seguras. Además, el proceso productivo carece de cualquier tipo de control sanitario o de auditorías de calidad y el resultado es que el consumidor final utiliza un producto que cree seguro, pero que, en realidad, carece de cualquier garantía de inocuidad.

En conjunto, estas consecuencias muestran que la falsificación de perfumes trasciende la simple imitación comercial, provocando pérdidas económicas millonarias, perturbando la confianza en las marcas y exponiendo a los consumidores a riesgos sanitarios.

“Existe un impacto directo para la salud pública: los productos falsificados pueden elaborarse con materias primas no adecuadas, sin controles sanitarios, lo que implica que el consumidor utilice un producto sin garantías de inocuidad”

Consecuencias legales

Como se ha detallado, las falsificaciones de productos tienen un impacto importante en el mercado, y en las personas, y en consecuencia el legislador ha considerado que son conductas que merecen un reproche penal. Los artículos 273 y siguientes del Código Penal recogen los delitos contra la propiedad industrial, y establecen las conductas perseguidas y las penas aplicables. En concreto, el artículo 274.1 establece que:

“1. Será castigado con las penas de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, u:

a) ofrezca, distribuya, o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel, o los almacene con esa finalidad, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado.”

Además de estas conductas, el artículo 274 también persigue, aunque con penas más reducidas, la comercialización u ofrecimiento de estos productos al por menor y el conocido como top manta o venta ambulante u ocasional de los productos falsificados.

Centrándonos en el caso de Girona, la conducta parece encajar con el delito recogido en el artículo 274 del Código Penal, la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes elementos para la apreciación de este delito:

1. La existencia de una serie de productos, servicios, actividades o establecimientos que el derecho de propiedad industrial permita su registro y efectivamente lo estén por quienes se arroguen su titularidad; 
2. Que tales productos se encuentren reproducidos, imitados, modificados o de cualquier otro modo utilizados, conculcando con ello los derechos de propiedad industrial;
3. Las conductas se realicen con fines industriales o comerciales, sin el consentimiento del titular del derecho registrado conforme a la legislación de Marcas.
4. Que la persona que fabrique, distribuya o comercialice, lo haga a sabiendas de la falsedad del producto y de la ausencia del consentimiento del titular registral;
5. La titularidad debe encontrarse protegida por la previa inscripción registral;
6. Debe haber intención o ánimo defraudatorio.

También en operaciones como la operación Fragile, hay que valorar si resultará de aplicación el artículo 276 del Código Penal, que recoge penas más severas cuando la conducta es de mayor gravedad, en concreto cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente, distribuidos, comercializados u ofrecidos, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados.

c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial.

d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

Si bien la decisión final sobre la existencia o no de ilícito penal corresponderá a los tribunales, por la información que ha trascendido parece razonable pensar que la actividad que se estaba llevando a cabo tenía especial trascendencia económica y el valor económico de los productos producidos se ha valorado inicialmente en 94 millones de euros, lo cual no es una cifra nada despreciable.

Adicionalmente a las penas de cárcel a las que se pueda condenar a los infractores, estos deberán indemnizar el daño provocado a las marcas afectadas por las falsificaciones. Así lo dispone la Directiva 2004/48/CE relativa a los derechos de propiedad intelectual, aplicable también a los derechos de propiedad industrial, cuando establece que los Estados miembros deben garantizar “que las autoridades judiciales competentes ordenen al infractor […] el pago al titular del derecho de una indemnización adecuada a los daños y perjuicios efectivos que haya sufrido como consecuencia de la infracción.”

Siguiendo el principio de reparación integral del daño causado consagrado por el Derecho europeo, para el cálculo de dicha indemnización se deberán tener en cuenta todas las consecuencias económicas negativas, como la pérdida de beneficios del titular legítimo y el daño moral causado al mismo (que en algunos casos se ha valorado en el 25 % del beneficio obtenible con los productos falsificados).

Además de los posibles delitos contra la propiedad industrial, a los detenidos e investigados se les atribuyen inicialmente delitos de contrabando y organización criminal.

Respecto al delito de contrabando, como se ha comentado, si bien los productos eran fabricados en España, luego se transportaban hacia otros países europeos y, de hecho, toda la investigación se inició con la intervención de un envío de mercancía por la Aduana Francesa, lo que puede encajar con el transporte transfronterizo de las mercancías, eludiendo los controles aduaneros que prescribe el delito de contrabando. Por otro lado, el delito de pertenencia a organización criminal persigue la agrupación estable de varias personas que de manera concertada y coordinada se reparten funciones para cometer delitos.

Por último, podría darse el caso de que, si estos productos falsificados efectivamente fuesen nocivos para los seres humanos y no aptos para su uso, los implicados pudieran llegar a responder por algún delito contra la salud pública.

En definitiva, operaciones como “Fragile” nos recuerdan que la falsificación de productos no es un fenómeno aislado ni lejano, sino una actividad ilícita plenamente asentada que genera perjuicios significativos para las firmas y marcas legítimas. Tan solo en España, la EUIPO estima que este mercado ilegal provoca cada año pérdidas superiores a los 5.700 millones de euros y la destrucción de alrededor de 44.700 puestos de trabajo, cifras que revelan la magnitud real del problema y su impacto directo en la economía, la competitividad y el empleo.

Ante esta realidad, se hace imprescindible que la respuesta jurídica frente a estas conductas sea firme para frenar la expansión de estas redes organizadas, además de indemnizar el daño provocado. Solo mediante un enfoque contundente será posible proteger la innovación, garantizar la leal competencia y preservar la confianza de los consumidores en las marcas que cumplen con la legalidad.